约定不缴纳社会保险的条款或协议效力如何？
【内容摘要】
实践中，用人单位基于用工成本或劳动者基于各种原因不愿意缴纳社会保险时有发生，部分用人单位与劳动者签订约定双方责任的承担，或者有劳动者自己单方出具不追究用人单位的承诺。事实上，这些协议也好，单方承诺也罢，并不能免除用人单位和劳动者的法定义务。因为，缴纳社会保险具有强制险，约定不缴纳社会保险或缴纳基数低于劳动者上年度平均工资的部分条款属于无效条款，不发生法律效力。
【事件回放】
李某与某文化公司签订了为期两年的劳动合同，试用期两个月。其中在补充协议条款部分又约定“李某自愿放弃缴纳社会保险，用人单位把其本身需要承担的社保部分以现金的形式支付给李某，李某保证不会因此举报、仲裁用人单位。”
今年7月中旬，李某因与公司管理发生矛盾，公司解除了与其之间的劳动关系，李某对该公司提起了劳动仲裁。请求内容：补缴劳动关系存续期间的社会保险；支付未提前一个月通知解除劳动关系的待通知金；支付解除劳动关系的经济补偿金。
我们就请求内容先与公司的HR沟通了解情况，得到的反馈是双方对不缴纳社会保险有约定，并且将公司应承担部分以现金的形式按月支付给了李某，我们向其解释说明：社会保险是由国家立法加以确认，并强制实施。社会保险的强制性，决定了用人单位与劳动者不得自行约定是否参加保险，以及选择所参加的保险项目。劳动者及其所在用人单位，必须依据国家法律规定的保险金额缴纳保险费，并不能自行选择缴费标准，对此法律有明确规定。对于拒不依法缴纳或延迟缴纳的用人单位，劳动行政部门可以责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。
这表明只要用人单位与劳动者之间建立了劳动关系，双方均应依法缴纳社保。若用人单位未按期缴纳保险费的，用人单位应当依法承担责任。而为了保护劳动者的利益，即用人单位未依法按其缴纳社保，根据法律规定，劳动者亦可享受一定的物质帮助权，比如，《社会保险基金先行支付暂行办法》规定，第三人造成劳动者工伤且无法找寻和确定第三人的，个人可以向社保经办机构申请先行支付，社保经办机构在支付之后有权向第三人追偿，确定无法找寻第三人且用人单位又未缴纳社会保险的，向用人单位追偿。
我们理解，用人单位缴纳社会保险可能确实会增加用人单位的用工成本，单从维护劳动者利益以及防范风险看，缴纳社会保险对用人单位亦有利，比如发生工伤时，若缴纳了工伤保险，则医药费等费用均由工伤基金支付。
而用人单位一旦不依法缴纳社保，则将承担相应的法律风险。为此，双方约定不缴纳社会保险，对用人单位来说风险太大，且并没有因此减少麻烦。所以，我们建议与李某协商退回公司给付的保险部分，公司为李某尽快补缴社会保险，我们右进一步向李某解释道：双方约定的不缴纳社会保险部分属于无效条款，不发生法律效力，缴纳社保是义务不是权利，所以，当事人不能选择和放弃，为了保障劳动者在出现诸如伤病、失业、养老等问题时能够顺利的得到社会救济，建议李某退回公司支付的社保部分，由公司代为补缴劳动关系存续期间的社会保险部分。
剩余两项请求，经广告公司与劳动者协商，劳动者放弃待通知金，公司支付经济补偿金，最终双方达成调解。
【案例解析】
用人单位与劳动者约定，劳动者自行缴纳保险或不缴纳社会保险，或社保基数等，该条款的法律效力
依据法律规定缴纳社会保险是用人单位与劳动者的社会义务及法律责任，其中劳动者缴纳部分由用人单位从劳动者的工资中依法代扣代缴。
如果双方约定“由劳动者自行缴纳社会保险，用人单位将单位承担部分按月支付劳动者”，或“劳动者自愿放弃社会保险，由此产生的责任与用人单位无关”或“双方协商一致，社保缴费基数为2000元”等条款，该类条款将因违反国家法律规定的强制性规定而无效，一旦被确定无效，用人单位将面临相应的法律风险，并且，即使不考虑效力问题，若劳动者发生工伤等情形时，用人单位亦应承担相应的责任。
用人单位未依法缴纳社保是否可以直接申请仲裁
实践中，劳动者与用人单位因缴纳社会保险的纠纷经常发生，主要有两种，
1、劳动者要求用人单位支付其保险待遇或赔偿损失的
实践中，劳动者以该种形式提起仲裁的，一般都按劳动争议处理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第一条规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，应属于劳动纠纷。而《劳动争议仲裁调解法》第二条第五款亦将工伤医疗费用纳入了劳动争议的范围。
2、劳动者要求用人单位补缴社会保险
就该种情形，实践中基本上认为不属于劳动争议，一般不予受理。而司法机构不予受理的主要依据根据《劳动法》第100条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不交的，可以加收滞纳金。”所以，司法机构普遍认为社会保险的征缴应属于行政机关的行政职责，司法权不应对社会保险的征缴进行处理。
【温馨提醒】
依法缴纳社保是用人单位和劳动者依法应履行之义务，双方基于各自长远利益以及用人单位基于自身法律风险之考虑，均应依法履行该项义务，双方意图通过约定不缴纳社保而逃避责任将面临相应的法律风险。
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